I sistemi di agenzia

Sviluppi nell’UE

Sviluppi nell’UE
All’interno dell’Unione Europea, un numero sempre maggiore di costruttori e importatori sta adeguando i propri sistemi di vendita passando dai contratti di concessione ai cosiddetti «contratti di agenzia».

Ripercussioni in CH
Si può supporre che i costruttori e gli importatori prima o poi finiranno per convertire i sistemi di distribuzione anche in Svizzera.

Conseguenze per i distributori in Svizzera dal 2023
Per i distributori, tale passaggio comporta rischi economici, ma anche opportunità.
L’aspetto decisivo per i distributori sono le trattative con i costruttori in merito all’organizzazione del sistema di distribuzione.

Diritto dei cartelli: mancano analisi solide

Le condizioni generali di un sistema di agenzia rispetto al diritto dei cartelli non sono state finora oggetto di ricerche sistematiche né in Svizzera né in Germania.

→ L'UPSA e le associazioni di concessionari di marchi riunite nella Commissione Marchi hanno fatto preparare un parere legale completo su questo argomento. (in tedesco)

Parere: uno strumento orientativo per i distributori

In vista delle importanti trattative contrattuali relative ai nuovi contratti di concessione, per i partner di distribuzione di automobili svizzeri dei garage di marca sarà imprescindibile conoscere le condizioni generali in materia di diritto dei cartelli al fine di tutelare nel miglior modo possibile i propri interessi.
In quest’ottica, il presente parere mira a fungere da strumento orientativo di carattere pragmatico.

Queste sono le sfide

UE

Il regolamento di esenzione per categoria relativo agli accordi verticali (noto anche con l’acronimo inglese VBER) della Commissione UE è decisivo per distinguere tra agenzie effettive e fittizie. Il VBER è stato sottoposto a revisione alla metà del 2022 (nuova elaborazione del diritto). Ciò significa che

il presente parere segue l’attuale attività legislativa,
ma al tempo stesso manca una giurisprudenza consolidata.

Svizzera

Sulla base del nuovo VBER, nel dicembre 2022 la Commissione della concorrenza ha modificato la propria comunicazione sugli accordi verticali per la Svizzera.

La revisione di tale comunicazione della COMCO si orienta – salvo poche eccezioni – al VBER.
Come per il diritto europeo, ciò significa che non esiste ancora una prassi giuridica aggiornata.

Nessun precedente giuridico

A quanto consta, il sistema di agenzia non è stato finora oggetto di procedimenti giudiziari.
Non esistono sentenze di tribunali che precisino concretamente, almeno in parte, le condizioni generali in materia di diritto dei cartelli per quanto riguarda le agenzie nel commercio di autoveicoli.

Non esiste alcuna analisi

Affrontando il concetto di agenzia nella distribuzione di autoveicoli, gli autori del presente parere si muovono quindi in un «territorio vergine».
Né in Svizzera né in Germania sono infatti disponibili analisi, pareri o altri studi (scientifici) di carattere giuridico ai quali sia possibile fare riferimento.

Nessun modello contrattuale concreto

Nonostante gli sforzi (tanto da parte dell’UPSA quanto degli autori del parere), non è stato possibile reperire modelli di contratti di agenzia.
La ricerca si concentra dunque sui principali timori e sulle critiche fondamentali emersi dai rapporti del ramo.

Scienza vs. orientamento pratico

Il parere intende da un lato offrire ai soci UPSA un pratico strumento orientativo e dall’altro soddisfare i requisiti di uno studio scientifico.
Oltre all’analisi (scientifica), c’è dunque una parte di orientamento pratico che riassume le considerazioni scientifiche a cui si è giunti nell’elaborazione del parere (capitolo 6 del parere).

Parere settoriale vs. caso singolo

Il parere mira a offrire a tutti i soci UPSA con un garage di marca uno strumento orientativo prezioso per le future trattative con i costruttori.

Pertanto, in quanto parere valido per l’intero ramo occorre considerare che lo stesso deve vantare una certa validità generale. Ciò significa che:

lo scopo del parere non può essere stabilire in maniera definitiva e nel dettaglio cosa i costruttori possono e non possono fare
quanto piuttosto di illustrare i limiti e i margini di manovra all’interno dei quali i costruttori possono muoversi;

Si dovrà quindi decidere caso per caso se un concreto comportamento / una determinata clausola contrattuale è ammissibile o meno. Ciò significa che :

il parere deve conciliare validità generale e
concretezza, a vantaggio di tutti i soci.

I risultati più importanti

Agenzia effettiva o fittizia: differenza

Il fattore decisivo per distinguere tra agenzia effettiva e fittizia è l’assunzione dei rischi commerciali sostanziali.
Se il costruttore sostiene tutti (!) i rischi sostanziali, siamo di fronte a una agenzia effettiva; se il partner di distribuzione sostiene anche solo un rischio sostanziale, abbiamo a che fare con un’agenzia fittizia.
I rischi sostanziali riguardano i seguenti ambiti:
- rischi specifici del contratto (magazzino, costi di consegna, mancato pagamento, finanziamento ecc.)
- rischi di investimento specifici di mercato (equipaggiamento, locali, CI, pubblicità, produttori IT ecc.)
- rischi collegati ad altre attività richieste (logistica, attività di consegna, ispezione alla consegna, vendita di altri prodotti tramite attività commerciale ecc.)

Conseguenze della distinzione: legge sui cartelli

Agenzia effettiva: le violazioni contro il divieto di accordi in materia di concorrenza e l’abuso di posizione dominante di mercato non sono possibili perché sostenendo tutti i rischi il costruttore / l’importatore può stabilire anche tutti i parametri della concorrenza.

Non trovano applicazione l’articolo 5 (accordi illeciti) né l’articolo 7 (abuso di posizione dominante di mercato) della legge sui cartelli (LCart).
È dunque consentita in particolare anche la definizione del prezzo per il cliente finale.

Agenzia fittizia: sono possibili casi di accordi illeciti e abuso di posizione dominante di mercato perché il distributore agisce come impresa autonoma e indipendente, e assume i rischi.

Rilevanza della legge sui cartelli

Secondo l’articolo 5 LCart sono illeciti gli accordi in materia di concorrenza che intralciano notevolmente la concorrenza sul mercato di determinati beni o servizi e che non sono giustificati da motivi di efficienza economica, nonché quelli che provocano la soppressione di una concorrenza efficace.
Ai sensi dell’articolo 7 LCart, le pratiche di imprese che dominano il mercato o che hanno una posizione dominante relativa sono considerate illecite se, abusando della loro posizione sul mercato, tali imprese ostacolano l’accesso o l’esercizio della concorrenza delle altre imprese o svantaggiano i partner commerciali.

Modello di agenzia (effettiva o fittizia) con distributori senza contratto: presupposti in materia di diritto dei cartelli (nuova stipula)

Agenzia effettiva: non sono possibili casi di accordi in materia di concorrenza e abuso di posizione dominante di mercato.
Agenzia fittizia: gli accordi sono possibili e devono essere tenuti in considerazione dal costruttore e dal distributore.

Passaggio al modello di agenzia (effettiva o fittizia): presupposti in materia di diritto dei cartelli

Sì: in linea di massima il passaggio è consentito.
Ma: il costruttore deve considerare i seguenti principi:
- Gli investimenti specifici per la marca devono essere considerati al momento del passaggio al modello di agenzia e/o dell’elaborazione delle corrispondenti condizioni contrattuali.
- Le condizioni contrattuali presentate dal costruttore non devono essere tanto spropositate da dover supporre de facto un rifiuto di relazioni commerciali.
- Il costruttore deve indennizzare tutti i distributori e i loro investimenti specifici per la marca secondo gli stessi principi.

Agenzia fittizia: accordi illeciti

La violazione dell’articolo 5 LCart è punita mediante sanzioni.
Concretamente, nei contratti di agenzia sono in particolare i seguenti elementi a comportare dei rischi legati al diritto dei cartelli per quanto riguarda gli accordi in materia di concorrenza:
- imposizione di prezzi nei confronti dell’agente fittizio
- definizione delle provvigioni nei confronti dell’agente fittizio

Agenzia fittizia: rischio di abuso di posizione dominante di mercato

Una violazione dell’articolo 7 LCart comporta sanzioni nei confronti del costruttore.
Concretamente, nei contratti di agenzia sono in particolare i seguenti elementi a comportare dei rischi per quanto riguarda l’abuso di posizione dominante di mercato:
- limiti dettati dal diritto sui cartelli rispetto al passaggio al modello di agenzia
- limiti dettati dal diritto sui cartelli rispetto a una distribuzione mista
- limiti dettati dal diritto sui cartelli rispetto alle restrizioni al commercio di veicoli d’occasione
- limiti dettati dal diritto sui cartelli rispetto alle restrizioni alle operazioni di leasing
- limiti dettati dal diritto sui cartelli rispetto all’abbassamento degli standard

Avvertenze legali

Possibilità legali in caso di procedure e/o clausole abusive da parte di costruttori/importatori:

Segnalazione alla COMCO: nel caso in cui il costruttore dovesse attuare pratiche non consentite dal diritto dei cartelli, è possibile effettuare una segnalazione (anche in forma anonima) alla COMCO.
Ricorso a un avvocato: gli avvocati con esperienza in materia di diritto dei cartelli potranno fornirvi supporto nel caso in cui i costruttori adottino pratiche non consentite dal diritto dei cartelli.
Misure precauzionali: è possibile richiedere misure precauzionali al tribunale competente per tutelare i distributori.

Punti integrativi

Consolidamento della posizione per le trattative: consulenza della COMCO

La segreteria della COMCO offre la possibilità di esaminare i contratti concreti e la loro conformità con il diritto dei cartelli (consulenza).
Attraverso la verifica di un modello di contratto a cura della segreteria della COMCO e la conferma da parte di quest’ultima che il contratto stesso è conforme al diritto dei cartelli, si potrebbe porsi in una situazione di vantaggio nelle trattative rispetto ai costruttori, consolidando così la posizione dei distributori.
Un tale risultato di una consulenza della COMCO potrebbe poi anche essere sfruttato a livello europeo.

Commercio di veicoli d’occasione nel Paese di produzione (i partner di distribuzione temono la concorrenza nel segmento delle occasioni)

I concreti limiti dettati dal diritto dei cartelli rispetto agli sviluppi di mercato nel commercio dei veicoli d’occasione meriterebbero di essere esaminati separatamente (si tratta di un mercato diverso rispetto a quello dei veicoli nuovi).
Nell’ambito della distribuzione di veicoli nuovi valgono le considerazioni esposte, per esempio riguardo alla distribuzione del rischio (l’agente fittizio non deve sostenere alcun rischio legato ai veicoli d’occasione) o alla determinazione del prezzo (l’agente fittizio deve poter contrattare liberamente con i clienti il prezzo di permuta).

Particolarità in caso di distribuzione duale da parte dell’importatore (a distributori e clienti finali)

Nello specifico: per la distribuzione duale (per es. Emil-Frey) assume un’importanza critica lo scambio di informazioni tra distributori e importatore.
In generale: in linea di massima occorre prestare particolare attenzione alla parità di trattamento tra i distributori (nessuna discriminazione dei distributori indipendenti per quanto riguarda bonus ecc.).

Sviluppo del mercato: focus sull’After-Sales

A fare le spese degli sviluppi del mercato dell’automobile, in particolare della distribuzione digitale e dell’introduzione dei modelli di agenzia effettiva, è l’attività di vendita dei distributori.
Per questi ultimi, le maggiori opportunità per mantenere un ruolo di primo piano nel settore dell’automobile risiedono a lungo termine nel settore After-Sales con la sua vicinanza al cliente.

Posizione dominante relativa nel settore After-Sales

Dal 1º gennaio 2022, in base alla posizione dominante relativa i distributori hanno la possibilità di ricevere parti di ricambio ecc. alle condizioni più favorevoli applicate all’estero.
L’acquisto di parti di ricambio potrebbe in tal caso essere organizzato in maniera congiunta.

Quali sono le domande importanti?

Diritti e obblighi: il costruttore può obbligare a passare al modello di agenzia (effettiva o fittizia)?

Sì: in linea di massima il passaggio è consentito.
Ma: il costruttore deve considerare i seguenti principi:
- Gli investimenti specifici per la marca devono essere considerati al momento del passaggio al modello di agenzia e/o dell’elaborazione delle corrispondenti condizioni contrattuali.
- Le condizioni contrattuali presentate dal costruttore non devono essere tanto spropositate da dover supporre de facto un rifiuto di relazioni commerciali.
- Il costruttore deve indennizzare tutti gli agenti e i loro investimenti specifici per la marca secondo gli stessi principi.

Provvigione: a cosa deve prestare attenzione il costruttore nei confronti dell’agente fittizio?

Ammontare: La provvigione
- non deve coprire solo i costi e i margini richiesti in relazione alle singole operazioni di acquisto,
- ma deve anche coprire adeguatamente i costi generali di distribuzione e i rischi non assunti, laddove gli stessi non vengano compensati altrimenti.
Parità di trattamento: gli agenti fittizi dello stesso tipo hanno diritto alla stessa provvigione. Il costruttore deve essere in grado di motivare un eventuale diverso trattamento di agenti fittizi dello stesso tipo.

Distribuzione mista: il costruttore può imporre una distribuzione mista nei confronti dell’agente fittizio?

Sì: in linea di massima questa disposizione è consentita.
Ma: il costruttore deve considerare i seguenti principi:
- La provvigione (nel modello di agenzia) è talmente ridotta che l’agente fittizio deve finanziare la vendita dei modelli distribuiti secondo il modello di agenzia con il proprio margine derivante dall’attività di concessionario (sovvenzione incrociata).
- Gli investimenti specifici per la marca dell’agente fittizio non vengono adeguatamente considerati nella distribuzione mista.
- I requisiti per la distribuzione dell’intera gamma di modelli non devono privilegiare strutturalmente determinati agenti fittizi senza motivi oggettivi o pregiudicarne di altri.

Commercio di veicoli d’occasione: il costruttore può limitare o proibire all’agente fittizio il commercio di veicoli d’occasione?

Divieto illecito: un divieto del commercio di veicoli d’occasione da parte del costruttore nei confronti dell’agente fittizio non dovrebbe essere consentito ai sensi del diritto dei cartelli.
Limitazione possibile: la limitazione del commercio di veicoli d’occasione non deve tuttavia privilegiare strutturalmente determinati agenti fittizi senza motivi oggettivi o pregiudicarne di altri (parità di trattamento).

Operazioni di leasing: il costruttore può limitare nei confronti dell’agente fittizio le operazioni di leasing?

Condizioni: se le condizioni della società di leasing imposta dal costruttore sono peggiori rispetto a quelle che l’agente fittizio otterrebbe dalla società di leasing di sua scelta, la disposizione del costruttore di collaborare con la «sua» società di leasing non è consentita dal diritto dei cartelli.
Parità di trattamento: I requisiti per la collaborazione con società di leasing non devono privilegiare strutturalmente determinati agenti fittizi senza motivi oggettivi o pregiudicarne di altri.

Standard: il costruttore può abbassare gli standard nei confronti dell’agente fittizio?

Sì: in linea di principio l’abbassamento degli standard è consentito.
Ma: i requisiti per l’abbassamento degli standard non devono privilegiare strutturalmente determinati agenti fittizi senza motivi oggettivi o pregiudicarne di altri.